Page 140 - Menfi Tespit

İCRA TAKİBİNDEN SONRA AÇILAN «OLUMSUZ (MENFİ) TESPİT DAVASI»NA AİT…
takibini daha önce açılmıĢ kabul etmek, kötüniyetli borçlularla savaĢma
bakımından daha uygun olur. Diğer bir görüĢe göre, 164 hukuk kural-
larının duraksama halinde, borçlu lehine yorumu yaygın olduğundan,
takiple aynı güne rastlayan tespit davasının, daha önce açılmıĢ oldu-
ğunu kabul etmek zorunludur. Aksi görüĢün, Millet Meclisi Adalet
Komisyonu Gerekçesinde kabul edilmiĢ olması, bu gerekçeye uyan bir
hükmün 72. maddenin değiĢik Ģeklinde yer almamıĢ olması nedeniyle,
bu konuda gerekçeye dayanılmamasını gerektirir.
«Ġcra takibi»nin n e z a m a n b a Ģ l a d ı ğ ı n ı belirlemek bu
konuda önem taĢımaktadır. Ġ l a m l ı t a k i p, ilâmın icra dairesine
verilmesi ile baĢlar (ĠĠK. mad. 35). Ġ l a m s ı z t a k i p ise, takip ta-
lebi ile baĢlar (ĠĠK. mad. 42). Doktrinde 165 «icra dairesinde t a k i p
t a l e b i n d e bulunulması ile değil, ödeme emrinin icra dairesince
düzenlenip postaya verilmesi ile, icra takibinin başlamış olacağı» be-

lirtilmiĢse de 166 167 uygulamada; -pek çok yerde, hatalı olarak- ödeme
emri de takip talebi ile birlikte alacaklı tarafından hazırlanıp icra dai-
resine verildiği için görüĢün pratik değeri azalmaktadır.
V- Borçlu, alacaklı tarafından -takip konusu yapılarak veya ya-
pılmayarak- kendisinden talep edilen borcunun «zamanaĢımına uğra-
mıĢ olduğunu» ileri sürerek, alacaklısına karĢı «olumsuz tespit davası»
açılabilir mi?

Bilindiği gibi, zamanaĢımına uğramakla borç sona ermeyip «eksik
borç» (tabii borç) haline gelir... 168 169 Borçlu zamanaşımı def‟inde

bulunmadıkça, yani «borcun zamanaĢımına uğradığını» ileri sürme-
dikçe, mahkemece «borcun zamanaĢımına uğradığı» doğrudan doğruya
gözetilemez (TBK. mad. 161).
B o r ç l u, açtığı olumsuz tespit davasında «maddi hukuk bakı-
mından borçlu bulunmadığının tespitini» ister. Borçlu, hakkında i c r a
takibi yapılmadan önce veya takipten sonra (sırasında), «alacaklısına

ÜSTÜNDAĞ ,S. age. s:132 – Adalet Komisyonu Raporu Gerekçesi – MUġUL,
T. age. s: 204
164 POSTACIOĞLU, Ġ./ALTAY, S. age. s: 337 – POSTACIOĞLU, Ġ. age. s:264;
agm. s:834 – BERKĠN, N. age. s:138
165 POSTACIOĞLU, Ġ. age. s:263; agm. s:833
166 Bu görüĢün eleĢtirisi için bknz: UMAR, B. ag. Tahlil, s:352
167 KarĢ: BERKĠN, N. age. s:137
168 TUNÇOMAĞ, K. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. 1, 1976, s: 1234 vd.,
1264 – TEKĠNAY, S.S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A. Borçlar
Hukuku, 1993, s: 1030 – MUġUL, T. age. s: 145 – TÜRK, A. age. s: 107
169 Bknz: 11. HD. 7.7.1975 T. 912/467 (www.e-uyar.com)

140