Page 138 - Menfi Tespit

İCRA TAKİBİNDEN SONRA AÇILAN «OLUMSUZ (MENFİ) TESPİT DAVASI»NA AİT…
açılan olumsuz tespit davasının, «icra takibinden önce açılmıĢ» bir dava
olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Doktrinde ileri sürülen -ve ka-
tıldığımız- hukuk tekniğine daha uygun olan diğer bir görüĢe göre, 158
ise «ihtiyati haciz kararı (hatta, ihtiyati haciz talebi) icra takip iĢlemi ise
de, «icra takip talebi» değildir. ĠĠK. mad. 272/II ve III‟deki «icra taki-
binden maksat, „icra takip iĢlemi‟ olmayıp „icra takip talebi‟dir (ĠĠK.
mad. 58). Bu nedenle, ihtiyati haciz kararından ya da bu kararın uy-
gulamasından sonra fakat icra takip talebinden önce açılan olumsuz
tespit davası da, «icra takibinden ö n c e açılmış bir olumsuz tespit
davası»dır.
Eğer «ihtiyati tedbir kararı» ihtiyati haciz kararının icrasından
(ĠĠK. mad. 261) ö n c e verilmişse; bu karardan sonra borçlunun malları
üzerine ihtiyati haciz uygulanamaz. Fakat; «ihtiyati tedbir kararı», ih-
tiyati haciz kararının icrasından (İİK. mad. 261) s o n r a verilmişse;
ihtiyati haciz devam eder. 159

f) «Ġflâs yolu ile yapılan takiplerde» olumsuz tespit davası açma
olanağı var mıdır? ĠĠK. mad. 175‟de sadece «istirdat (geri alma) dava-
sı» açılabileceğinin öngörülmüĢ olması, bu maddede «olumsuz tespit
davası»ndan bahsedilmemiĢ olması doktrinde tereddüt ve tartıĢma
konusu olmuĢtur. Bir görüĢe göre, 160 «ĠĠK. mad. 175‟de sadece is-
tirdat davasından bahsedilip, olumsuz tespit davasından bahsedilme-
mesi bir unutma sonucudur... Olumsuz tespit davasını açmakta hukukî
yararı olan herkes bu davayı açabileceğinden, iflâs yolu ile yapılan
takiplerde de -takipten önce ya da sonra- hukukî yararı bulunmak ko-
şulu ile, borçlu bu davayı açabilir.» Bu görüĢ çerçevesinde, borçlu iflâs
tarihinden önce olumsuz tespit davası açmıĢsa, mahkeme «bu davadan
sonra yapılan iflâs takibinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir
kararı» verebilir. Eğer borçlu ihtiyati tedbir kararı istememiĢ ve alacaklı
borçlu aleyhine iflâs takibi yapmıĢ ve daha sonra da «iflâs davası»
açmıĢ ise, bu aĢamada olumsuz tespit davasına bakan mahkeme ĠĠK.
mad. 72/II uyarınca ihtiyati tedbir kararı verirse, iflâs davasına bakan
mahkemenin olumsuz tespit davasının sonucunu beklemesi yani bek-
letici mesele yapması gerekir.
Burada Ģu hususu belirtelim ki, borçlu eğer iflâs takibine süresi
içinde itiraz etmezse yukarıdaki durum gerçekleĢir. Eğer borçlu, hak-

158 KURU, B. age. C:1, s:476 – KURU, B. El Kitabı, s:311 – KURU, B. Menfi
Tespit Davası ve Ġstirdat Davası, s:34 vd.
159 KURU, B. Menfi Tespit Davası ve Ġstirdat Davası, s: 35
160 KURU, B. Menfi Tespit Davası ve Ġstirdat Davası, s: 217 vd. – TÜRK, A. age. s:
183 vd. – MUġUL, T. age. s: 99

138