YARGI REFORMU 5. PAKETİ KAPSAMINDA HAZIRLANAN KANUN TEKLİFİNE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

28.11.2021

BASINA VE KAMUOYUNA

Yargı Reformunun 5. paketi kapsamında hazırlanan İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi ile Türk Medeni Kanunu ve Çocuk Koruma Kanununda yapılması düşünülen Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması başlıklı düzenlemeye ilişkin görüşlerimizi sunuyoruz.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrası gereğince, “çocuğun yüksek yararı” ilkesi gözetilerek normatif düzenleme ve uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Ayrıca, Türkiye’nin de taraf olduğu Sözleşmede yer alan “çocuğun yüksek yararı” Anayasa m. 90/5 uyarınca kanun hükmünde bir ilke olma niteliğini taşımaktadır.

BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi kapsamında çocuğun süreçle ve olası sonuçlarla ilgili olarak anlayabileceği biçimde bilgilendirilmesini de içeren kendi görüşlerini ifade etme hakkı, çocuğun yüksek yararının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Çocuğun görüşlerinin dikkate alınmadığı veya yaşı ve olgunluğu doğrultusunda görüşlerine gerekli ağırlığın tanınmadığı her türlü karar, çocuğun kendi yüksek yararının belirlenmesine etkide bulunma olasılığını ortadan kaldırması sebebiyle yasal mevzuat ve uygulama açısından çocuk hakkı ihlali yaratmaktadır.

Teklifte, Türk Medeni Kanununda yapılacak değişiklik ile kişisel ilişki kurulmasına dair kararın yerine getirilmemesi durumunda çocuğun velayetinin değiştirilebileceği düzenlenmektedir. Çocuklar boşanma davalarında  ebeveynlerin yaşadığı kişisel sorunların etkileneni konumundadır. Bu değişikliğin; taraflar bakımından velayet hakkının kötüye kullanılması sonucunu doğuracak şekilde araçsallaştırılması, çocuğun yararı ile görüş ve isteklerinin aksine gelişimini olumsuz etkileyebilecek şekilde uygulamaların oluşmasına sebep olması ihtimal dahilindedir. Yasa tasarısında konu hakkında herhangi bir sınırlama öngörülmediğinden taraflar açısından çocuğun velayetinin değiştirilmesi hususu sürekli yargılama konusu yapılabilecek ve velayeti değiştirilen çocuk her defasında yeni bir hayata adapte olmak zorunda kalabilecektir.

Teklif ile çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrası hakkında Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüğü görevlendirilmiş ise de düzenleme bu haliyle eksik bırakılmıştır. Çocuk teslimi hakkında Adalet Bakanlığı bünyesinde bir görevlendirme yapılması yerine Aile Bakanlığı bünyesinde bulunan çocuk birimlerine görevlendirme yapılması kurumların çalıştığı konu ve personel yetkinliği bakımından daha gerçekçi olacaktır. Müdürlük bulunmayan yerlerde hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünün görevlendirilmesi ile mahkeme bünyelerindeki personel açısından iş yükü oluşacak ve ilgili düzenleme çocuk teslimi konusunda sağlıklı bir süreç yürütülmesi açısından yeterli olmayacaktır.

Teklifte ayrıca çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam ve tedbirlerin yerine getirilmesinde görevlendirilecek uzmanlar geniş bir şekilde sayılmış olup bu uzmanların çocuk konusunda aldığı eğitimler ve bu sebeple yeterlikleri arasında büyük farklar bulunmaktadır. Teklifte işlemlerin psikolog, pedagog, sosyal çalışmacı, rehber öğretmen ve bunların bulunmadığı yerlerde öğretmenler marifetiyle gerçekleştirileceği şeklindeki düzenleme bulunmaktadır.  Tasarının aksine çocuk psikolojisi, çocuk gelişimi ve ilgili diğer insani ve toplumsal gelişim alanlarında eğitim görmüş, çocuklarla çalışma deneyimi olan ve elde ettiği bilgiyi nesnel olarak değerlendirebilecek profesyonellerce sürecin yürütülmesi, çocuğun yüksek yararının korunması ve uygulama birliği açısından önem arz etmektedir.

Teklif ile konu hakkında idari yetkililere geniş yetkiler verilmiş, teslim emrinin yerine getirilmemesi halinde çocuğun nerede bulunursa bulunsun hak sahibine teslim edileceği ve Müdürlüğün bu hususta kolluktan yardım isteyebileceği ve kolluğun da zor kullanma dahil bu konudaki talepleri derhal yerine getireceği düzenlenmiştir. Bu hususlar belirtilirken yetkili/lerin hangi inceleme ve değerlendirme neticesinde bu işlemleri gerçekleştireceği hususu eksik bırakılmıştır. Karar alma süreçleri ve kolluğun zor kullanma yetkisini birlikte değerlendirdiğimizde yeni düzenleme ile icra daireleri tarafından gerçekleştirilen mevcut düzenleme arasında çocuğun yüksek yararının gözetilmesi noktasında bir fark bulunmadığı görülmektedir.

Bunların yanında teklif ile çocukla kişisel ilişki kurulmasından sonra çocuğun hak sahibi tarafından yükümlüye veya yükümlünün belirlediği kişiye teslim edilememesi halinde geçici olarak barınmasına yönelik tedbir alınacağı düzenlenmiştir. Çocuk teslimi ve kişisel ilişki kurulmasını düzenlerken çocuğun yüksek yararını ve menfaatini gözettiği iddiasında bulunan bunca işlemden sonra taraflardan birine teslim edilememesi halinde çocuk hakkında barınma tedbirine karar verilmesi çocuğun aile ortamından koparılarak kuruma yerleştirilmesine sebep olacaktır. Geçici de olsa bu durum çocuğun örselenmesi sonucunu doğuracaktır.

Netice itibariyle teklif kapsamında, velayetin boşanmadan ayrı ve bağımsız bir kurum olduğu gerçeği yadsınmıştır. Çocuğun görüşlerini ifade etme hakkına, velayet değiştirilme süreçlerinde yer verilmemektedir. Bu sebeple yapılması düşünülen değişiklik ile çocuğun yüksek yararı ilkesinin her aşamada ihlal edilebileceği ve gerek kanun tasarısı açısından yapısal nitelikte gerekse uygulamada çocuk hak ihlallerine neden olunabileceği, kişisel ilişki kurma süreçlerindeki iş ve işlemlerin çocuğun örselenmesine sebebiyet verebileceği  öngörülmektedir.

Bu kapsamda, Türkiye’nin taraf olduğu ulusal üstü sözleşmeler ve çocuk haklarına dair temel ilkeler gözetilerek normatif düzenlemelerin yapılması ve uygulamanın bu şekilde oluşması gerektiğinden; mevcut yasa tasarısının gözden geçirilmesini, yapısal ve uygulamadan kaynaklı sorunların çocuğun yüksek yararı ilkesi gözetilerek çözülmesi adına tasarıda değişiklikler yapılması gerektiğini yetkililerin dikkatine sunarız.

Diyarbakır Barosu Çocuk Hakları Merkezi